EL CONVENIO DE ACCIONISTAS

 

Diego Peña G.

 

1.      Antecedentes

 

Mediante Registro Oficial Suplemento 150, de 29 de diciembre de 2017, se publicó la Ley Orgánica Para la Reactivación de la Economía, Fortalecimiento de la Dolarización y Modernización de la Gestión Financiera, en adelante simplemente Ley de Reactivación Económica.

 

Durante las últimas semanas, este cuerpo normativo fue discutido arduamente por varios sectores de la sociedad. Debido a los criterios de especialistas y catedráticos, el texto del proyecto de ley fue cambiando e incluso se eliminaron apartados del texto original, como las reformas que se pretendían introducir al mercado de valores.

 

El texto definitivo de la Ley de Reactivación Económica, publicado en el registro oficial a finales de diciembre de 2017, introduce  varios cambios en temas tributarios, financieros, monetarios, aduaneros, lavado de activos, contratación pública, societarios, entre otros.

 

En esta ocasión, se hará referencia a una de las modificaciones hechas a la Ley de Compañías, esto es, la incorporación de la figura del convenio de accionistas a nuestra legislación mercantil.

 

2.      Convenio de Accionistas

 

El artículo 6, número 2 de la Ley de Reactivación Económica agrega el siguiente párrafo al artículo 191 de la Ley de Compañías:

“Serán válidos los pactos entre accionistas que establezcan condiciones para la negociación de acciones. Sin embargo, tales pactos no serán oponibles a terceros, sin perjuicio de las responsabilidades civiles a que hubiere lugar, y en ningún caso podrán perjudicar los derechos de los accionistas minoritarios.”

 

Este párrafo, que ahora forma parte de nuestra legislación, trae varios aspectos a considerar. Primero, esta figura es bastante conocida y desarrollada por la doctrina latinoamericana y europea; así, se usan varios nombres para distinguirla como pacto para-societario, pacto de sindicación de acciones, acuerdo parasocial, entre otros. La doctrina contemporánea ha optado por denominarlo convenio de accionistas.

 

Isaac Halperín lo define como una vinculación ocasional o duradera de determinados accionistas entre sí, para seguir en la sociedad una conducta determinada, más corrientemente impedir la enajenación de las acciones e imponer el voto en las asambleas en determinado sentido, con el propósito de mantener a un grupo en el gobierno de la sociedad.[1]

Por su parte, Antonio Pedrol los describe como la reunión de varios accionistas para combinar fuera de la sociedad los derechos de voto correspondientes a sus acciones e influir en la vida social de acuerdo con las directrices marcadas por el grupo sindicado. [2]

 

Esta institución surge hace más de un siglo frente a una necesidad puntual de comerciantes e inversionistas, quienes buscaban, y hasta ahora buscan, tener todas las reglas claras y definidas al inicio de un negocio, para evitar posibles interpretaciones, retrasos, y por ende, la pérdida de dinero o la disminución de la utilidad esperada. Al momento de constituir una compañía, sea cual fuere su objeto, era necesario determinar ciertos parámetros que no podían ser recogidos en el estatuto social por prohibición de la propia ley que regía las sociedades mercantiles, o por simple voluntad de sus fundadores.[3] Un aspecto clave era buscar un mecanismo para tener el control o la mayoría de votos en la asamblea, para poder definir temas como: designación de administradores, reparto de dividendos, inversiones de capital, endeudamiento, entre otros.

 

Desde la doctrina societaria, los convenios de accionistas forman parte de los acuerdos pluripersonales de organización o acuerdos de actuación conjunta. Entre sus características se pueden mencionar: 1) parasocial, esto es, no forma parte del estatuto social de la compañía; 2) Intuito Personae: responde a la calidad del accionista y no a la propiedad de títulos acción; es por esta razón que la doctrina contemporánea ha preferido llamarlos convenios de accionistas y deja atrás la denominación convenio de sindicación de acciones; 3) plurilateral: varios accionistas de la compañía puede suscribir estos convenios; 4) accesorios / conexos: su existencia está íntimamente ligada a la existencia de la sociedad y del estatuto social; si cualquiera de estos dos últimos desaparece, desaparecería también el convenio de accionistas. Frente a esta característica, hay una parte de la doctrina, encabezada por Gonzalo Luis Anaya,[4] que considera mejor encasillarlos en la categoría de conexos y no de accesorios, ya que puede darse el caso de convenios de accionistas que surjan antes de la existencia de la sociedad, justamente para reglar su constitución, o que pueden persistir aún después de terminada la sociedad, para normar su liquidación por ejemplo.

 

Otros países han regulado ampliamente esta figura; así podemos citar como ejemplos a Brasil, Perú, Uruguay, Argentina[i], España, Italia, países del common law, entre otros. En Sudamérica, Brasil es el país que mejor la ha regulado.

 

Internacionalmente, en los convenios de accionistas se pactan todo tipo de cláusulas relativas a administración de la sociedad, reparto de dividendos, etc.; sin embargo las dos cláusulas que casi siempre se repiten en estos acuerdos son: 1) cláusulas de bloqueo: se utilizan para restringir, o establecer condiciones para la transferencia de las acciones de uno de los miembros del sindicato hacia accionistas que no forman parte del acuerdo, o terceras personas en general; y, 2) cláusulas de mando: el principal objetivo es agrupar el poder del voto de todos los accionistas que forman parte del convenio para lograr una mayoría que delimite y regule el futuro de la sociedad.

 

Por otro lado, un factor clave que se debe tomar en consideración, y que es prácticamente desconocido, es que previo a la expedición de la Ley de Reactivación Económica, de finales de diciembre en 2017, Ecuador ya contaba con normas aisladas que hacían referencia a esta figura. Así por ejemplo se puede citar: a) artículo 221 de la Ley de Compañías que trata los derechos y obligaciones de los accionistas; b) artículo 2 de la Ley de Mercado de Valores (Libro II, Código Orgánico Monetario y Financiero) que trata sobre la libre negociación y libre circulación de valores; c) artículo 47 de la Ley de Mercado de Valores (Libro II, Código Orgánico Monetario y Financiero) referente a la dirección y administración de las bolsas de valores; d) artículo 192 de la Ley de Mercado de Valores (Libro II, Código Orgánico Monetario y Financiero) que habla sobre los mecanismos para definir la actuación conjunta de los accionistas / administradores de compañías.

 

En ese sentido, es criterio del autor que los convenios de accionistas ya constaban en la legislación ecuatoriana, y la labor de la Ley de Reactivación fue delimitarlos y darles un nombre. Sin embargo, la definición que ahora consta en la Ley de Compañías, trae varias interrogantes.

 

La primera y obvia pregunta que surge es: ¿serán válidos los acuerdos de accionistas en los que se pacten temas no relativos a la negociación de acciones? Si se sigue lo dicho durante un siglo por la doctrina internacional, la respuesta sería afirmativa; si se hace una interpretación literal del artículo 191 de la Ley de Compañías, parecería que no se podría pactar sobre otros aspectos.

 

Segundo, ¿qué implica que un convenio de accionistas no sea oponible a terceros?; y más grave aún, ¿dentro de estos terceros, se incluye también la sociedad emisora de las acciones?

 

Finalmente, ¿si un convenio de accionistas perjudica los derechos de accionistas minoritarios, quién debe declarar este hecho? Los candidatos serían la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros y el juez de lo civil.

 

Como se dijo anteriormente, si bien son varias dudas las que surgen de la nueva normativa incorporada por la Ley de Reactivación Económica, el Ecuador ha dado un paso importante para no quedarse atrás en el desarrollo de normativa societaria. Se debe recordar que Colombia, Brasil, Argentina, Uruguay, Chile, son referentes en el desarrollo de legislación societaria, y Ecuador no puede quedarse atrás.

 

Hubiera sido ideal si se hubiera tomado la experiencia de los países citados, para regular de forma más amplia al convenio de accionistas, y de esa forma permitir que los accionistas / inversionistas que actúan en Ecuador, puedan utilizar plenamente esta figura.